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法律硕士 来源:万学海文 2017-12-22 
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刑法

1、因果关系的概念及对承担刑事责任的意义

刑法因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。

(1)确认危害行为与危害结果之间有因果关系,是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础。确认危害行为与危害结果之间有因果关系,意味着犯罪构成客观要件中的危害行为与危害结果之间具备了法律规定要求的客观性联系,如果不存在因果关系,则不能把某结果归责于行为人。

(2)对于行为犯来说,一般不存在解决刑法因果关系的问题,但对于实害犯,解决因果关系问题则具有重要意义。

(3)即使存在因果关系,也不意味着即使存在因果关系,也不意味着对结果当然负刑事责任。因为刑事责任是主客观统一的,仅仅认定存在因果关系是不够的,还需要认定是否具备承担刑事责任的其他条件,如主观要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力)等。

2、过于自信的过失与间接故意的异同

过于自信的过失,指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生危害结果的心理态度。

间接故意,是犯罪故意的一种类型,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理状态。

(1)相同点:都预见到危害结果可能发生;都不是希望危害结果发生。

(2)不同点:

①对危害结果发生的认识程度有所不同。过于自信的过失是已经预见自己的行为可能

发生危害结果;间接故意是明知自己的行为会发生危害结果。

②对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生持否定态度,不希

望危害结果的发生。而间接故意对危害结果的发生持放任态度,即危害结果发生也罢,不发生也罢,都不在乎,甚至纵容危害结果发生。

3、紧急避险的概念和成立条件

概念:为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。紧急避险行为造成损害的,不负刑事责任。

成立条件:

(1)起因条件:必须有危险发生。

(2)时间条件:实际存在的正在发生的危险(客观且十分紧迫)。

(3)对象条件:避险行为针对的对象是第三人的合法利益。

(4)主观条件:为了使合法利益免受正在发生的危险。

(5)限制条件:在迫不得已的情况下实施。

(6)限度条件:避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。

(7)特别例外限制:关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

4、犯罪中止的分类与处罚

犯罪中止从时间上可划分为:

(1)预备阶段的中止,即发生在预备过程、着手实行犯罪之前的犯罪中止。

(2)实行阶段的中止,即发生在着手实行以后的犯罪中止。可细分为:未实行终了的中止与实行终了的中止

处罚:对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

5、共同犯罪中止的成立条件

概念:共同犯罪中的部分共犯人退出或放弃犯罪的,可以成立中止

成立条件:

(1)犯罪中止的一般要件,时间性、自动性条件必须具备。

(2)必须具备有效性。即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。

(3)中止的效力仅及于本人,不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的,单独成立犯罪中止,但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。

(4)缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中,共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪、阻止共同犯罪结果未奏效的,不能单独成立犯罪中止。

6、一般累犯的概念和构成条件

概念:一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件为:

(1)犯罪发生时,犯罪人己满18周岁,这是构成累犯的主体条件。

(2)前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪,或者前罪与后罪之一是过失犯罪,都不能构成累犯。

(3)前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成累犯的刑度条件。

(4)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成累犯的时间条件。其中,所谓刑罚执行完毕,是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内。

7、非法吸收公众存款罪+集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪

概念:非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收或者变相吸收资金,扰乱金融秩序的行为。

构成特征:

(1)侵犯的客体:国家的金融管理秩序。

(2)客观方面:非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。

根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,同时具备以下四个条件的应认定为"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"的行为

①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

(3)犯罪主体:一般主体,包括自然人和单位。

(4)主观方面:故意,包括直接故意和间接故意。

集资诈骗罪

概念:集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。

构成特征:

(1)侵犯客体:出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。

(2)客观方面:行为人使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。

(3)犯罪主体:个人和单位。明知他人从事集资诈骗犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以集资诈骗罪的共犯论处。

(4)主观方面:故意,并具有非法占有出资人财产的目的。

8、非法拘禁罪

概念:非法拘禁罪,是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。

构成特征:

(1)侵犯客体:他人的人身自由权利。

(2)客观方面:非法对被害人的身体进行强制,使被害人失去人身行动自由的行为

(3)犯罪主体:一般主体。

(4)主观方面:故意。

法定刑:根据刑法第238条第1款、第2款的规定,犯非法拘禁罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。犯非法拘禁罪致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,从重处罚。

9、盗窃罪

概念:盗窃罪是指以非法占有为目的,盗窃公私财物数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

构成特征:

(1)侵犯的客体:公私财产所有权。.

(2)客观方面:秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

(3)犯罪主体:一般主体,凡年满16周岁并且具有刑事责任能力的自然人,都可以构成盗窃罪。

(4)主观方面:直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。

侵占罪与盗窃罪区别:

(1)犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意,即产生了非法占有公私的目的;而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。

(2)犯罪对象不尽相同。侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物,公私财物已经在行为人的控制之下;盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物,公私财物在被害人的控制下。

(3)客观方面不尽相同。侵占罪客观方面:侵占行为,即将自己已经控制下的公私财物非法占有;盗窃罪客观方面:秘密窃取行为,行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。

10、代替考试罪

概念:是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。

构成特征:

(1)侵犯的客体同组织考试作弊罪。

(2)客观方面:实施了替考行为。替考行为包含行为人代替考生考试和考生让替考者代替自己考试两种情形。

(3)犯罪主体:一般主体,即年满16周岁具有刑事责任年龄的自然人。

(4)主观方面为故意。实践中行为人代替考生考试往往出于牟利目的,但是否牟利并不影响本罪的主观要件的成立。

民法

12、民事责任的概念和特征

概念:民事责任,是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事责任是法律责任的一种类型。

特征:

(1)民事责任是民事主体一方对他方承担的责任。

(2)民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。民事责任侧重于补偿,一般不具有惩罚性。

(3)民事责任既有过错责任又有无过错责任。有些民事责任的构成以民事主体有过错为要件,有些民事责任的构成不以民事主体有过错为要件。民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。

13、法人的概念及特征

概念:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

特征:

(1)法人是社会组织。

(2)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织体。

(3)法人是独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

14、效力待定的民事行为的概念和特征

概念:效力待定的法律行为,是指民事行为成立之后,是否能发生效力尚不能确定,有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。

特征:

(1)效力待定的民事行为己经成立,但因缺乏处分权或行为能力而使效力不齐备。

(2)效力待定的民事行为的效力既非完全无效,也非完全有效,而是处于一种效力不确定的中间状态。

(3)效力待定民事行为是否发生效力尚不能确定,有待于其他行为或事实使之确定。

15、人格权与身份权的区别

人格权是指民事主体依法享有的为维护法律上的独立人格所享有的民事权利。凡民事主体都平等地享有人格权。身份权是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的维护一定社会关系的权利。

区别:

(1)权利主体不同。人格权的权利主体包括自然人、法人和其他组织,身份权的权利主体限于自然人。

(2)客体不同。人格权以人格要素为客体,如姓名、肖像、名誉等,身份权的客体是基于一定身份关系形成的身份。

(3)取得根据不同。人格权源于民事主体的出生或成立,身份权源于事件或行为。

(4)权利的存续期间不同。民事主体具有独立人格期间皆享有人格权,人格权没有特别的期限限制。身份权是以一定的身份的存在为前提,并以身份的存续为权利存续的前提。

16、不动产善意取得的适用条件及法律后果

(1)让与人系无权处分人但具有权利外观。

(2)受让人受让该不动产是善意的。受让人受让不动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。

(3)受让人以合理的价格受让。是否为"合理的价格"应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。

(4)已经办理了登记。

17、质权的概念、特征

概念:质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制,以此作为履行债务的担保,在债务人不履行债务时,债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。

特征:

(1)质权是一种约定担保物权;

(2)质权的客体是债务人或第三人提供的动产或者权利;

质权是转移占有的担保物权,质押期间,质押财产转由质权人占有。

18、法定抵销的概念及其构成要件

概念:法定抵销是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。

构成要件:

(1)须双方当事人互负债务、互享债权。

(2)须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期。

(3)须双方债务的标的物种类、品质相同。

(4)须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。

19、先履行抗辩权的概念及其构成要件

概念:先履行抗辩权是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时,负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时,后履行一方拒绝其履行要求的权利。

成立要件:

(1)当事人基于同一双务合同互负债务。

(2)双方债务均已届清偿期。

(3)一方当事人有先为履行的义务。

(4)应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定,如履行迟延、不完全履行、部分履行等。

20、买卖合同的风险负担

(1)标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

(2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

(3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

(4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人之后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

(5)出卖人按照约定将标的物置于交付地点,或者依照合同法的有关规定,在标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

(6)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

(7)因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

(8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。

21、收养的概念和特征

概念:收养,是指自然人依照法律规定的条件和程序,领养他人的子女为自己的子女,使之发生父母子女间权利义务关系的民事法律行为。

特征:

(1)收养是一种双方法律行为。

(2)收养是一种身份行为。收养关系成立后,一方面解除了被收养人与其生父母之问的权利义务关系,另一方面形成了拟制的养父母子女关系。

(3)收养是要式法律行为。收养关系的成立必须办理收养登记。

(4)收养是可以解除的法律行为。

22、遗赠扶养协议的概念和特征

概念:遗赠扶养协议,是指由遗赠人与扶养人签订的,由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务,遗赠人将自己财产的一部分或全部在其死后转移给扶养人所有的协议。

特征:

(1)遗赠扶养协议是双方、双务、诺成、有偿、要式民事法律行为。

(2)遗赠扶养协议的扶养人不限于自然人,既可以是自然人,也可以是集体所有制组织。法定继承人和国家机关、国有企事业单位不能作扶养人。

(3)遗赠扶养协议是生前生效与死后生效相结合的法律行为。

(4)遗赠扶养协议在适用上具有最优先性。

(5)遗赠扶养协议是继承法规定的多种遗产转移方式中最优先适用的方式。

23、饲养动物损害责任

概念:饲养动物损害责任,是指饲养的动物致人损害,动物饲养人或管理人依法承担的侵权责任。

饲养动物损害责任有五种类型:

(1)饲养动物损害的一般责任。饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。

(2)违反管理规定时动物损害责任。违反管理规定,未对动物釆取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

(3)禁止饲养的危险动物损害责任。禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

(4)动物园动物损害责任。动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。

(5)遗弃、逃逸的动物损害责任。遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

法理学

24、如何理解良法善治

(1)所谓"良法"应当符合以下标准:

①反映人民的意志和根本利益;②反映公平、正义等价值追求;③符合社会发展规律;④是反映国情、社情、民情;⑤具备科学合理的体系,形式合理,并且立法、执法和司法符合法定程序,具有程序正当性。

(2)何谓善治

所谓"善治"应包括如下几个方面的内容:善治是民主治理,善治是依法治理,善治是贤能治理,善治是社会共治,善治是法德合治。良法善治理论超越了工具主义法治和形式主义法治的局限,是现代法治理论的重大创新。

良法善治体现了形式法治和实质法治的有机统一,良法善治理论超越了工具主义法治和

形式主义法治的局限,是现代法治理论的重大创新。

25、法律移植的概念及必要性

法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植有其必要性:

(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性;

(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性;

(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,法律移植则是法治现代化的一个过程和途径;

(4)法律移植是对外开放的应有内容。

26、法的价值冲突的表现及解决价值冲突的一般原则

(1)个体之间法律所承认的价值冲突,如个人自由可能导致与他人利益的冲突

(2)共同体之间发生的价值冲突,如国际人权与一国主权之间的冲突

(3)个体与共同体之间的价值冲突,典型的如个人自由与秩序之间常常会出现的矛盾情形

解决价值冲突的一般原则

价值位阶原则。即指同位阶的法律价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。

个案平衡原则。即指在处于同一位阶上的法律价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,使个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

比例原则。即指为保护某种较为优越的法律价值必须侵害某一法益时,不得逾越达此目的所必要的程度。

人民根本利益原则。这是当代中国社会主义法律价值体系中的根本价值原则,即以是否满足最广大人民的根本利益为标准,来解决一些存在重大疑难的法律价值冲突问题。

27、当代中国法律体系的特色

(1)当代中国的法律体系是产生于我国社会主义经济基础之上,并为我国社会主义经济基础服务的上层建筑之一。

(2)当代中国的法律体系,既与人类政治文明发展的普遍性原则相一致,又与中国社会主义初级阶段的基本国情相适应,与社会主义根本任务相协调,具有鲜明的中国特色。

(3)在当代中国特色社会主义法律体系中,宪法居于核心和统帅地位,由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。

(4)当代中国特色社会主义法律体系是开放的和发展的。

(5)中国法律体系的形成,体现中国特色社会主义的本质要求;体现改革开放和现代化建设的时代要求;体现结构内在统一而又多层次的国情要求;体现继承中国法律文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求;体现动态、开放、与时俱进的社会发展要求。

28、当代中国的法律监督体系中的国家监督的内容

国家监督可分为国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。

(1)国家权力机关的监督,指各级人民代表大会及其常务委员会为主体的监督,这种监督在监督体系中处于核心和主导地位,这种监督也可以分为法律上的监督和工作监督两种。

(2)国家司法机关的监督,是以国家司法机关为主体进行的监督。检察机关的法律监督被称为检察监督,是一种专门监督。检察机关的监督分为三类:刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。审判机关的监督也叫做人民法院的监督,分为三种:一是人民法院系统内的监督,二是人民法院对检察机关的监督,三是人民法院对行政机关的监督。

(3)国家行政机关的监督是指以行政机关为监督主体进行的监督。它既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督,也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。可以分为一般行政监督、专门行政监督、行政复议、行政监管。

29、法治思维的概念及内涵

"法治思维"是指按照社会主义法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式,它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程,其内涵有:

(1)法治思维是规则思维。法律实质上是一种规则。法律规则具有明确性、稳定性和司独测性,可以为人们提供基本的行为准绳。规则思维要求制定良好的法律,并贯彻它、遵守它。

(2)法治思维是平等思维。法律的一个重要价值取向便是平等,有权利平等、机会平等、规则平等。任何人不得凌驾于法律之上,不得有法外特权。

(3)法治思维是权力受制约思维。权力受制约思维要求制定科学的制度机制,使权力得到制约,使权力行使具有明确边界。依据法治思维,权力体制与机制必须保证权力在相互制约前提下相互配合。

(4)法治思维是程序思维。程序正义是实体正义的重要保证。程序思维要求分析问题特别是处理问题按照法定程序进行。必须遵循规律,为公权力行使设立科学、合理的程序,并确立违反程序的制裁性后果,从而防止破坏法定程序的行为。

30、全面依法治国的基本格局

坚持中国特色社会主义法治道路,既要建成一套高效严密、统一协调的法治体系,更要以此为前提,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化,建成社会主义法治国家。

(1)科学立法是法治的前提。立法要尊重客观规律,反映民意,切合实际,符合科学。

(2)严格执法是对行政机关的正当要求,是指行政机关应严格、严明和严肃地执行国家法律。

(3)公正司法是对司法机关的基本要求。司法是正义的最后防线,也是法治的生命线。

(4)全民守法是法治建设的基础工程,法治根系于社会大众对法律的信守和遵从。

(5)人才强法,加强法治队伍建设和法治人才培养。从法律大国向法治大国和法治强国的发展是治国强国的强大保障,而法治人才则是其中的主体性力量。

31、中国特色社会主义法治体系的内容

(1)形成完备、良善的法律规范体系。健全宪法实施和监督制度;完善立法体制;深入推进科学立法、民主立法;加强重点领域立法。

(2)形成公正高效的法治实施体系。在行政领域必须做到:依法全面履行政府职能;健全依法决策机制;深化行政执法体制改革;坚持严格公正执法;强化对行政权力的制约和监督;全面推进政务公开。在司法领域必须做到:完善确保依法独立公正行使审判权和检察权;优化司法职权配置;推进严格司法;保障人民群众参与司法;加强人权司法保障。

(3)形成科学严密的法治监督体系。特别是要强化对行政权力的制约与监督,通过加强党内监督、人大监督、行政监督、司法监督、等监督制度的建设,努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系,增强监督合力和实效。

(4)形成充分有力的法治保障:加强法治工作队伍建设;加强和改进党对全面推进依法治国的领导。

宪法学

32、1982年宪法的内容

(1)总结了历史的经验,规定了国家的根本任务和指导思想。

(2)发展了民主宪政体制,恢复完善了国家机构体系。

①加强了人民代表大会制度,省级以上人大设立了专门委员会,规定了人民代表的权利和义务,扩大了人大常委会的职权;

②恢复了国家主席的建制,并调整了国家主席的职权;

③设立了中央军事委员会,加强党和国家对武装力量的统一领导;

④实行了行政和军事系统的个人负责制;

⑤规定了国家领导人员的任期限任制,废除了终身制;

⑥体现了精简国家机构和人员的要求。

(3)强调加强民主与法制,保障公民的基本权利和自由。

①确认了国家一切权力属于人民的原则,坚持和完善人民代表大会制度;

②规定了国家生活中的一系列民主原则;

③扩大了公民的民主权利和自由。

33、我国宪法监督制度的完善

我国的宪法监督制度在具体的运作中还存在着一些问题,完善该项制度是社会主义法治建设的需要。

(1)全国人大各专门委员会具体审查相关立法的合宪性的职责。但全国人大设有九个专门委员会,这导致违宪审查权的行使过于分散。

(2)就违宪审查的对象来看,主要是对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等进行违宪审查,而对法律、规章等法律形式如何进行违宪审查缺乏明确的规定。

(3)关于违宪审查的启动程序、审理程序和审理结果方面的规定相对比较抽象。各界在这个问题上取得了一定的共识,在具体模式上,可以设立全国人大专门委员会性质的宪法委员会专职行使,宪法监督的职责。

34、选举的基本原则

(1)选举权的普遍性原则。在我国享有选举权的基本条件有三个:一是具有中国的国籍,是中华人民共和国公民;二是年满18周岁;三是依法享有政治权利。

(2)选举权的平等性原则。选举权的平等性原则是指在选举中,一切选民具有同等的法律地位,法律在程序上对所有的选民同等对待,选民所投的选票具有同等的法律效力的原则。

(3)直接选举和间接选举并用的原则。直接选举是指由选民直接投票选举人民代表大会代表的一种选举。间接选举是指由下一级人民代表大会代表选举上一级人民代表大会代表的一种选举。

(4)差额选举的原则。所谓差额选举,则是指民意机关代表或公职人员选举中候选人的人数多于应选代表名额的选举。

(5)秘密投票原则。秘密投票也称为无记名投票,与记名投票相对应,是选民不署自己的姓名,亲自书写选票并投入密封票箱的一种投票方法。

35、民族自治地方的自治权

(1)制定自治条例和单行条例

(2)根据本地区的实际情况,贯彻执行国家的法律和政策,对于上级国家机关的决定、政策和命令,可以根据本地区的实际情况报经上级国家机关批准变通执行或停止执行。

(3)管理地方财政,凡依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,都由民族自治地方的自治机关自主安排使用。

(4)安排和管理地方经济建设的自主权。

(5)管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业的自主权。

(6)依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。

(7)其他方面的职权。

36、基层群众自治组织存在的问题及完善途径

(1)存在的问题主要表现在:

①居民委员会和村民委员会的自治职能错位。

②部分自治组织的经济状况较差。

③部分人员的素质较低。

④多数居民委员会和村民委员会的民主建设停留在抓换届选举上,忽视或放松了民主决策、民主管理、民主监督的贯彻等。

(2)进一步完善基层群众自治制度的主要途径

①尊重宪法和法律规定的关于基层群众自治组织的自治权和法律地位,避免将其当做人民政府的派出机关。

②提高基层群众自治组织干部的素质。

③帮助基层群众自治组织增加经济来源。

④搞好基层群众自治组织的制度建设,规范自治组织的行为。

⑤拓宽基层群众自治的途径和形式。

37、行使言论自由的限制范围及方式

(1)行使言论自由

①公民在行使言论自由时不得侵害他人的隐私权和名誉权,否则可能构成民事侵权。

②淫秽言论会受到限制或者禁止。

③煽动仇恨和挑衅言论会受到约束或者限制。

(2)限制方式分为预防制和追惩制两种。

①预防制,又称为事前限制。在这种制度下,凡演说、出版等言论需在表达以前受国家机关干预和检查。

②追惩制,是一种事后制裁。在这种制度下,言论与出版不用受事前检查,而是表达者一旦违法后按法定程序受制裁。英、美等多数国家都实行这种制度。

38、我国宪法关于国家主席职权规定

国家主席行使主要职权必须以全国人大或全国人大常委会的决定为依据。国家主席行使职权时,主要采取国家主席令的形式。国家主席的职权主要有如下四个方面:

(1)公布法律、发布命令权。法律在全国人大或全国人大常委会正式通过后,由国家主席予以颁布施行。国家主席根据全国人大或者全国人大常委会的决定,发布特赦令、紧急状态令、动员令、宣布战争状态等。

(2)任免权。全国人大或全国人大常委会确定国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的正式人选后,由国家主席宣布其任职。根据全国人大常委会的决定,国家主席派遣或召回代表国家的常驻外交代表,即驻外使节。

(3)外交权。国家主席对外代表国家,进行国事活动。国家主席接受外国使节,根据全国人大常委会的决定,宣布批准或废除同国外缔结的条约和重要协定。

(4)荣典权。根据全国人大常委会的决定,国家主席代表国家向那些对国家有重大功勋的人或单位授予荣誉奖章和光荣称号。

法制史

39、汉朝刑罚适用原则

(1)上请原则:对一定范围内的官僚权贵及其子孙犯罪,不交普通司法机关处理,而是奏请皇帝裁决,给与减免刑罚的制度,后演变成八议制度。

(2)亲亲得相首匿原则:汉宣帝时期确立。主张亲属间,除犯谋反、大逆外的罪行均可因互相隐匿犯罪而免于刑罚。

汉宣帝时期明确规定:子女隐匿父母,妻子隐匿丈夫,孙子隐匿祖父母的罪行,皆不追究刑事责任;父母隐匿子女,丈夫隐匿妻子,祖父母隐匿孙子罪行的,如果所隐匿罪为死罪,则上请廷尉,由其决定是否追究首匿者的罪责。这种主张来源于儒家"父为子隐,子为父隐,直在其中"的理论,反映出汉律的儒家化,并且一直影响后世封建立法。

说明的问题及意义:汉朝有关亲属相隐的法律规定,意味着孔子的道德观念已经被转化另法律原则,标志着汉朝法律的儒家化;该原则对于维护封建家庭伦理道德关系具有十分重要的作用,因此一直为后世封建王朝所沿用并有所发展;对于犯谋反、大逆之罪不适用亲亲相隐体现了对统治阶级根本利益的维护。

40、《晋律》的主要成就

(1)从刑名中分出《法例》篇,完善了刑律总则的内容;

(2)精简律令,律文和字数均较汉律大为精简;

(3)将律和令明确分开,解决了汉以来律令混杂、矛盾的局面;

(4)增加律注,并与法典本文合为一体,律注与法条具有同等的法律效力;

(5)第一次将礼中的"服制"列入律典,作为定罪量刑的原则。即准五服以治罪。

41.唐律的特点

(1)"一准乎礼"。唐律内容"一准乎礼",真正实现了礼与法的统一。唐律无论是其律条,还是对律条的注疏,都集中体现了儒家的礼治精神,全面贯彻礼的核心内容。

(2)科条简要、繁简适中。秦汉法律向以繁杂著称,西晋、北齐修律得以精简。唐朝在前律的基础上再行精简,定律12篇,共502条。凝练概括,又严密周详。

(3)用刑持平。唐律规定的刑罚比以往各代大为轻省,死刑、流刑大为减少。除涉及礼教的犯罪外,比后世的明清律处刑为轻。

(4)立法技术空前完善。唐律的篇章结构井然有序,法律形式相得益彰,概念精练明确,用语确切简要,逻辑严谨填密,疏议得当精深,显示立法技术的高度成熟与发达。

42.唐代刑事立法中定罪量刑的主要原则

(1)共同犯罪,以造意为首,处刑为重。

唐律对于共同犯罪的,以造意犯为首犯。《唐律疏议·名例律》规定:"诸共犯罪者,以造意为首,随从者减一等。若家人共犯,止坐尊长;侵损于人者,以凡人首从论。即共监临主守为犯,虽造意者,仍以监守为首,凡人以常从论……即共犯谋反、谋大逆、谋叛、强盗、强奸,亦无首从。"

1)共同犯罪以造意为首,随从者减一等。

2)在特定情况下,共同犯罪并不都是以造意犯为首犯:①一家人所进行的共同犯罪,不论谁造意,只坐男性尊长。②主管官员和外部人员共同犯罪,虽由外部人员造意,但仍以负责官员为首犯,外部人员为从犯。③对于聚众斗殴者,以下手重者为首犯,下手轻者为从犯,只有在分不清下手轻重时,才以造意者为首犯,其余为从犯。④对于共犯谋反、谋大逆、谋叛、强盗、强奸等重罪,则不分首从,一律按正犯处理。

说明的问题及意义:

①唐朝已经区分共同犯罪中的首犯与从犯。同时,在特定情况下,共同犯罪又不以造意犯为首犯。也意味着唐朝对于共同犯罪的量刑情节已经有深刻的认识。

②特定情形不分首从的规定体现了唐朝对危害统治秩序和社会秩序的大罪的关切。

③对于三谋、两强犯罪不区分首从表明该原则的适用不能以危害统治阶级的根本利益为限。

(2)自首減免刑罚。

唐律完善了自首的规定。第一,严格区分自首与自新的界限。以犯罪未被举发而能到官府交代罪行的,叫做自首,《名例》规定诸犯罪未发而自首者,原其罪。"即自首者不追究其刑事责任。犯罪被揭发,或被官府查知逃亡后再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐律对自新采取减轻刑事处罚的原则。第二,不是所有犯罪都可享受自首的待遇。凡"于人损伤,于物不可备偿""越渡关及奸,并私习天文者,并不在自首之列"。即对侵害人身、毁坏贵重物品、偷渡关卡、私习天文等犯罪,即便投案也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已不能挽回。第三,自首者虽然可以免罪,但"正赃犹征如法",即赃物须按规定如数偿还,以防止自首者非法获财。第四,对自首不彻底行为作了严格规定。对犯罪分子交代犯罪性质不彻底的,叫"自首不实";对犯罪情节不作彻底交代的,叫"自首不尽"。《名例》规定,凡"自首不实及自首不尽者",各依"不实不尽之罪罪之。至死者,听减一等"。如实交代的部分,不再追究。此外还规定,轻罪已发,能首重罪者,免其重罪;审问他罪而能自首余罪者,免其余罪。

唐律规定,对于自首者,减免刑罚。《唐律疏议·名例律》规定:"诸犯罪未发而自首者,原其罪(正赃犹征如法)。其轻罪虽发,因首重罪者,免其重罪;即因问所劾之罪而别言余罪者,亦如之。

评价:

①唐律规定了适用自首的不同情形,明确了构成自首的法定条件,表明唐朝定罪量刑原则的发展。

②唐朝有关自首的规定有利于分化瓦解罪犯,巩固封建统治。

③不适用自首的例外性规定也是以维护封建统治阶级的根本利益为出发点的。

43、唐朝法官责任制度

(1)断罪具引律令格式,即要求法官必须严格依据律、令、格、式正文定罪。

说明的问题及意义:法官依律、令、格、式断罪责任制度的法律规定,实际上是限制类推

原则和比附制度在法律上的适用,这对于统一法律解释和适用以及司法官员作出公正的判决具有重要的意义;依律、令、格、式定罪的意义在于,它有利于宫吏奉法守法;反对任凭个人喜怒断罪,反对法外特权,坚持法律的统一适用,坚持秉公执法,而且有利于维护封建国家统治这个大局,因而属于中国法律传统的民主性精华,但是在专制制度下,援法定罪只是正面的规定,司法官的擅断和广泛的类推比附都是不可避免的。

(2)法官断案不得出入人罪,"入罪"是轻罪重判或无罪断成有罪;"出罪"即重罪轻判或有罪判为无罪;司法官断罪有出入者,属故意,以故意出入人罪论处,采取反坐的原则;属过失,以过失出入人罪论,即减故意者三等至五等处罚。

意义:"官司出入人罪"明确了司法官责任制度,旨在保证司法审判的公正合法。

(3)同职连署制度:有关官员共同审案判决,共同承担错判的责任。因公错判,承办人承担主要责任,其他人逐级降等处罚;因私错判,其他人也有失察之责。

意义:唐朝规定同职连署制度,有利于互相监督,避免错判;唐朝对同职错判的官员区分

了因公错判和因私两种情形,有利于保证办案的质量。

44、明朝婚姻家庭

(1)家长的权力进一步明确与扩大,主要包括教令权和主婚权。家长对违反教令的子孙有权直接进行肉体惩罚。明律明确规定,若子孙违犯教令,祖父母、父母可以"依法决罚"。家长还可将违法的家庭成员送交官府请求予以惩罚。子孙违犯祖父母、父母教令,如果祖父母、父母将之亲告送惩,则遂其意而将其子孙杖一百。家长的主婚权亦有明定,"嫁娶皆由祖父母、父母主婚"。但是家长的责任也更大,"凡嫁娶违律,若由祖父母、父母……主婚者,独坐主婚"。家长的主婚权实际上就是父母的包办婚姻权。

(2)婚姻制度:婚姻制度对唐宋旧律的沿袭,明朝在婚姻方面基本沿袭唐宋旧律:①主婚权属于祖父母、父母。②婚姻缔结及其限制。③婚姻缔结要有婚书和聘礼。④同姓、同宗无服亲及良贱不得为婚。⑤婚姻关系的解除以七出、三不去、义绝为条件等。

明朝关于婚姻方面的新增规定。①强调婚姻礼俗,②"男女婚姻,各有其时",即适龄者方

许结婚;③双方家长的意愿是婚姻订立的首要前提。明律从大量的婚姻纠纷中总结出符合情理避免争讼的规定,如"定婚之初,若有疾残、老幼、庶出、过房、乞养者,务要两家明白通知,各从所愿",然后再写立婚书,依礼聘娶。④明律对义绝作出了新的解释:"义绝之状,谓如身在远方,妻父母将妻改嫁,或赶逐出外,重别招婿,及容止外人通奸。"又如:"本身殴妻至折伤,抑妻通奸,有妻诈称无妻,欺妄更娶妻,以妻为妾,受财将妻妾典雇,妄作姊妹嫁人之类。"这种认定侧重于婚姻关系本身的状况,与唐律义绝条件中注意夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪,以及妻对夫的谋害罪有所不同。

45、厂、卫特务司法机关

厂卫干预司法,是明朝司法制度的一大特点,也是明朝司法的一大弊政。

(1)"厂":是直属皇帝的特务机关。"厂"指东厂、西厂和内行厂,是太监特务机构。

(2)"卫":皇帝亲军十二卫中的"锦衣卫",掌管皇帝出入仪仗和警卫事宜从太祖开始,锦衣卫以兵兼刑,掌有缉捕、刑狱之权。所设南北镇抚司中,北镇抚司专管诏狱,又称锦衣卫狱。

(3)"厂卫":是皇权高度集中和恶性发展的产物,并非国家正式的司法机关,但经常凌驾于司法机关之上。厂卫权利:侦查缉捕之权、监督审判之权、法外施刑之权。

明朝厂卫特务组织干预司法活动,是封建君主专制极端发展、统治者滥用权力的结果。它

完全破坏了封建社会正常的法制状态,加速了明朝的灭亡。

46、南京临时政府司法改革的主要措施

(1)确立司法独立的原则。法官独立审判,不受上级官厅之干涉。非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分,不得解职。

(2)禁止刑讯。不论行政司法官署及何种案件,一概不准刑讯。此前不法刑具,悉令焚毁。

(3)禁止体罚。不论司法行政各官署审理及判决刑民案件,不准再用答杖、枷号及他项不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改科罚金、拘留。

(4)试行公开审判及陪审制。法院之审判,须公开之;但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之。陪审员参与审判活动也开始出现。

(5)试行律师制度。辛亥革命之后,苏、沪、杭等地区纷纷成立律师组织,并向政府申请领证注册。

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